高级法院出庭随感

刘翔光

一、走进高院

自省高级法院三年前乔迁以来，具有十三年律师执业经历的我这还是初次到此开庭。远眺高院建筑的白色圆顶酷似美国的白宫，平添了几分现代和文明的气息；门岗已由过去威严的武警换成和善的保安，对人的态度比过去平民化许多；审判大楼底层大厅站着身着淡蓝色套装、头戴红色贝蕾帽的导诉小姐，对人面带微笑、彬彬有礼，令人如沐春风，身心松弛，缓解了人们面对手操生杀予夺大权的高级审判机关的忐忑不安。

二、难以捉摸的诉讼

本人此行是以二审上诉方代理人身份到高院民二庭找承办法官复印一审的庭审记录，借以证明一审判决的明显错误。本案起于一纸民间借贷合同：2000年10月，厦门某房地产开放中心向原告陈某借入资金400万元，厦门中心用该款与其他股东共同投资设立了闽东某房地产开发有限公司。2002年11月，厦门中心与陈某签订了一份分期还款协议书，约定厦门中心用闽东公司的400万元股份转让款及孳息偿还陈某，时任闽东公司执行董事的厦门中心该项目负责人在协议书上加盖了闽东公司的公章。同年12月，厦门中心与闽东公司的其他股东达成了股份转让协议，从2003年1月至9月，闽东公司分多次将股份转让款500万元付还厦门中心，而厦门中心因与陈某的借款利息计算问题发生争议，陈某将厦门中心和闽东公司诉至中级法院，要求闽东公司承担厦门中心未还的200万元债务的“连带保证责任”。

在一审，我作为闽东公司的诉讼代理人，提出闽东公司在厦门中心与陈某的还款协议书上盖章，并未载明保证人身份，根据司法解释不能认定其为保证人，而仅能视为是协议书内容的确认的抗辩意见，而一审法院认定闽东公司在协议书上盖章即表明对厦门中心偿还陈某债务负有监督之责，闽东公司曾多次代厦门中心向陈某履行债务，从而判决闽东公司承担“连带赔偿责任”。为此闽东公司提出了三点上诉理由：1、原审原告并未提出闽东公司有替厦门中心代为履行还款义务的主张和证据，事实上闽东公司也从未直接付款给陈某；2、闽东公司在协议书上盖章，并未作出监督厦门中心股款用于偿还陈某债务专款专用的承诺；3、一审庭审时主审法官归纳原被告无争议的事实为两点，即：①陈某于2000年10月有借给厦门中心400万元；②2002年10月厦门中心与陈某达成协议，由厦门中心在闽东公司的股份中提取400万元偿还陈某，闽东公司在协议书上盖章确认。而一审判决书却把双方无争议的事实自行扩展为5点，把在诉讼中三方当事人均未提及的、事实上也不存在的闽东公司替厦门中心代为履行还款义务的问题也作为双方无争议的事实加以确认。

为了证明原告在一审并未主张和证明闽东公司有直接付款给陈某、庭审时主审法官归纳无争议的事实是两点而不是5点，据以证明原审判决在认定事实上的根本性错误，我向高院年青的主审法官和书记官提出复印一审庭审记录的请求，涉世不深的青年法官尚未体验到运用手中权力的举手之劳对当事人的巨大价值，便公事公办地把案卷交给我自己去复印。我总觉得中国的年青一代法律人在今后能否保持纯洁的法律职业道德，将决定中国未来的法治状况。我在一审开庭前曾向审判长提出阅卷的要求，就遭到那位基层法院院长出身的资深高级法官的嘲讽：“你这个律师是怎么当的，怎么连新的庭审规则都不懂？我会在开庭时安排证据交换，此前双方都不能阅卷！”①他的这个决定导致我在一审中作为被告代理人，临开庭了还不知道原告起诉所依据的主要证据是什么，因而也难以组织有针对性的应诉举证，在十分强调阳光操作的庭审活动中，我真有点难测深浅的摸黑“打夜战”的心惊胆颤。

三、二审开庭

二审的审判长审案风格出人意料地简捷：在双方当事人分别述明上诉请求和理由、答辩意见后，当即总结两个争议问题为：1、闽东公司是否存在代厦门中心履行付款义务的事实；2、闽东公司是否应承担连带责任，接着就宣布进入法院辩论。我惊讶了，因为我还准备着用证据证明原审判决的错误，我提出了举证的请求。审判长问：“你都有哪些证据要提供？”我答：“除了原审已提交的证据，还有原审原告起诉状、原审庭审记录。”这回轮到审判长惊讶了：“这些证据原审案卷不是都有了，还有提交的必要吗？”我解释：“我现在提交的证据原审案卷中虽然已有了，但证明目的的与原审不同。”审判长口头裁定：“不是新证据，就不要提交了！”我怕二审法官会以我方未提供证据证明上诉主张为由又判我的当事人败诉，便不管不顾地把已经编好目录的证据呈上审判席。我想，证据清单上已注明证明目的，我提供了，便完成了法定的举证责任，采纳不采纳是法官的事。审判长对我的行为未置可否，但并未将证据交给对方质证。

法庭辩论时，我强调了原审判决认定“闽东公司在协议书上盖章是向债权人保证监督支付专款专用”不符合最高人民法院“关于适用《担保法》若干问题的解释”第二十六条的规定。另外，原审判决闽东公司承担“连带赔偿责任”也属常识性错误，因担保法意义上的连带责任与赔偿责任是两种不同的责任，在法律上不存在既“连带”又“赔偿”的保证责任。审判长对我上述发言加予制止，认为这个问题已超越了他所归纳的两个争议焦点的范围。我提出，原审时主审法官也归纳了争议焦点，可是判决时却把一些既未被确定为无争议事实、又未被确定为争议焦点的问题写进判决书，并将其作为判决的依据，因此我认为，不管是不是法官归纳的争议问题，如果我方没有对被上诉方的答辩理由和主张的事实及原审判决理由加以充分的反驳和说明，就会导致案件事实的不明朗，那又何以支持我的当事人所提出的撤销原审判决的上诉请求？法官无奈，强忍着让我说完比腹稿已大为缩减的辩论意见，庭审结束。

走出二审法庭，我感到审判大楼前十二根一字排开的四人合抱的大理石巨柱其高无比，长长的台阶下两蹲与实物等大的石狮子威仪赫赫，而对本案的结果，心中确实一点都没底……②。

作者单位：**事务所

  电    话：1**

注：

①最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”所规定的证据交换，一般是在开庭审理前几天进行，以使当事人在获知对方证据内容与开庭审理之间有个时间缓冲，防止证据突袭。可是有些法官为图省事或出于其他目的，把证据交换安排在开庭时，这就在形式上顺应了新庭审的要求，但实质上人为制造了当事人之间的证据突袭，比旧庭审方式更不利于案件事实的澄清。

②本案二审判决结果为我的当事人胜诉，但今后若再遇类似诉讼，如果还是这种审法，我对诉讼结果还是心中没底。但愿司法改革能在不久的将来有一个统一而确定的诉讼程序，诉讼结果具有可预测性。